AS DISTORÇÕES DECORRENTES DO USO DO ICMS PARA CORRIGIR DESIGUALDADES REGIONAIS

A Reforma do Pacto Federativo no Brasil foi o tema nuclear em importantes congressos de direito tributário no decorrer de 2013 e 2014.

A busca pela resolução da guerra fiscal federativa por meio de estímulos no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) também fez parte das medidas mais urgentes apresentadas pelo Senado na “Agenda Brasil” 2015.

Em matéria tributária, a Constituição Federal de 1988 (Constituição) traz diversas regras e princípios que iluminam o caminho que os entes federativos devem percorrer para instituir, majorar ou revogar tributos; discrimina competências tributárias, classifica os tributos, traça a regra matriz de incidência e limita o poder de tributar. 

De fato, a Constituição outorgou competência privativa aos Estados Federados e ao Distrito Federal para tributar Operações Mercantis e Prestação de Serviços de Transporte Intermunicipal, Interestadual e de Comunicação. Estamos falando do ICMS. 

No que diz respeito à Circulação de Mercadorias, a regra matriz constitucional prevê cinco critérios para incidência do tributo.

No antecedente normativo, encontram-se o Critério Material, que determina o fato jurídico tributário, isto é, realizar a circulação de mercadorias; o Critério Espacial, que se refere ao âmbito territorial de incidência da norma (o território de um determinado Estado); Critério Temporal, o qual determina o momento em que a hipótese contida na norma ocorre (no momento da saída da mercadoria do estoque da empresa). 

No consequente, há o Critério Pessoal, que se refere às pessoas que integram a relação jurídica (sujeito ativo, o Estado Federado ou o Distrito Federal; e sujeito passivo, o comerciante que praticou a circulação de mercadoria); e o Critério Quantitativo, o qual dispõe sobre o quantum ou a amplitude da obrigação tributária (a base de cálculo: valor de venda da mercadoria; e a alíquota).

Entretanto, apesar do ICMS ser um tributo de competência dos Estados Federados e do Distrito Federal, sua vocação ou seu caráter é nacional, e há uma tentativa de usar o tributo para correção de diferenças econômicas e sociais entre entidades federativas mais pobres e mais ricas, o que motiva disputas para atrair empresas e investimentos a seus territórios, com o fim de melhorar a realidade regional. Esse fraticídio é denominado “Guerra Fiscal”.

O ICMS é um tributo plurifásico e incide em operações internas e interestaduais. Por isso, a Constituição trouxe no art. 155, § 2º, incisos I e II, um princípio muito importante para organizar essa incidência plúrima do tributo: o Princípio da Não-cumulatividade do ICMS, o qual determina que em cada operação de circulação de mercadorias haverá um crédito para dedução ou abatimento do valor a ser recolhido de ICMS pelo contribuinte adquirente, conforme recolhimento anterior na cadeia circular. 

No caso do ICMS, devido à sua vocação nacional, o Senado realiza um controle das alíquotas aplicáveis, do modo a garantir uma Federação mínima e harmônica. 

Contudo, o uso do tributo para corrigir diferenças é feito mediante aplicação de alíquotas distintas em operações interestaduais, sendo maior ou menor dependendo do local para onde a mercadoria é destinada, no caso de operações entre contribuintes. Por exemplo, do Sul e Sudeste para Norte, Nordeste e Centro-Oeste, a alíquota interestadual é menor, de modo que o crédito no destino seja menor e a arrecadação interna maior. 

Estímulo Fiscal pode ser entendido como um instrumento extrafiscal, por meio do qual um ente federativo deixa de arrecadar tributo, posterga sua arrecadação ou presume valores irreais para bases de cálculo, visando atrair empresas e investimentos para melhorar o desenvolvimento econômico e social regional. Trata-se de uma das ferramentas para efetivar os princípios fundamentais da nação brasileira, isto é, construir uma sociedade livre, justa, solidária; garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades regionais e sociais, além de assegurar os direitos e garantias fundamentais. 

Todavia, na prática dos Estímulos Fiscais, observa-se que as empresas é que impõem sua política neocapitalista por meio de lobby, desvirtuando os valores constitucionais. 

Mas, para proteger a Federação brasileira, a Constituição trouxe uma fórmula no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g. Esta regra constitucional determina à Lei Complementar a regulamentação da forma como será a deliberação para concessão ou revogação de Estímulos Fiscais por parte dos Estados Federados e do Distrito Federal: a deliberação entre as entidades federativas é realizada no Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. 

No que se refere à concessão de Estímulos Fiscais no ICMS, a referida norma constitucional impõe um limite à competência tributária estadual, isto é, a Constituição determina que para concessão de qualquer Estimulo Fiscal no ICMS é preciso unanimidade federativa. Assim, todos os Estados Federados e o Distrito Federal devem ser favoráveis à concessão. Caso contrário, há inconstitucionalidade. 

Com efeito, no Supremo Tribunal Federal (STF), tramita a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) de número 69, com base em precedentes do Tribunal, que declara que é inconstitucional estímulos fiscais sem aprovação unanime no CONFAZ. 

Indo mais além, a Constituição trata da repartição de receitas tributárias e prevê no art. 158, inciso IV, que 25% do produto da arrecadação do ICMS pertence aos Municípios. A divisão é feita conforme alguns critérios que formam o Índice de Participação, dentre os quais, destacam-se: o IVA – Índice de Valor Adicionado, o número de habitantes no município e a área territorial, dentre outros. 

Portanto, a Constituição predetermina que 25% do produto da arrecadação do ICMS pertence aos Municípios, conforme o Índice de Participação. 

Assim, em caso de Estímulos Fiscais inconstitucionais, o Estado Federado e o Distrito Federal têm o dever de indenizar os Municípios, pois haverá diminuição inconstitucional da quota-parte de 25% do produto da arrecadação do ICMS.

Uma pesquisa da Frebafite, federação que reúne associações de fiscais estaduais, mostra que a renúncia fiscal no ICMS chega a 16,6% da arrecadação com o tributo. No Estado de São Paulo, em 2012, o montante de ICMS arrecadado soma R$ 105,00 bilhões. Então, estamos falando de uma renúncia fiscal de R$ 17,43 bilhões em São Paulo, dos quais, grande parcela pertence aos Municípios paulistas, mas que deixou de ser repassada em decorrência de medidas estimulatórias inconstitucionais. 

Um ente federativo não pode conceder Estímulos Fiscais sem unanimidade no CONFAZ, pois isso afeta a receita tributária predestinada aos Municípios e atinge o princípio constitucional federativo, que é uma cláusula pétrea da Constituição (art. 60, § 4º, inciso I).

A ideia de descentralização do Poder sempre foi importante para o desenvolvimento das nações democráticas e faz parte de todo o movimento constitucionalista, desde o final do século XVIII; e vem sendo adotada nos Estados Unidos e na Alemanha há muito tempo. 

No Brasil, ao contrário, a União Federal detém cerca de 60% do “bolo tributário” e por isso mostra total falta de interesse em Reformas, principalmente em relação à distribuição de competências administrativas e tributárias. 

No STF, temos observado pequenos sinais de uma preocupação com a descentralização federativa, em respeito a uma interpretação mais adequada dos princípios constitucionais. 

No Senado, a crise federativa foi tratada por uma comissão, que contou com a participação de grandes tributaristas, economistas e políticos, culminando, após debates no primeiro semestre de 2015, na aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 130 de 2014, que quebra a unanimidade federativa no CONFAZ para concessão de Estímulos Fiscais no ICMS editados até 01/05/2014.

Cabe agora à Câmara dos Deputados tomar uma decisão, a qual pode atingir a receita dos Municípios em todo o país.

A correção das desigualdades regionais deve ser feita por meio da criação de um Fundo Federativo, em que os Estados Federados e o Distrito Federal contribuiriam com uma porcentagem do produto da arrecadação do ICMS, sem afetar a quota-parte de 25% predestinada constitucionalmente aos Municípios.

Texto escrito por Daniel Andrade Pinto e publicado originalmente em: http://www.justificando.com/2016/01/12/as-distorcoes-decorrentes-do-uso-do-icms-para-corrigir-desigualdades-regionais/