Para TRF3 ICMS não integra base de cálculo de Pis e Cofins

De acordo com acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços e Imposto sobre Produtos Industrializados não integram a base de cálculo de contribuições para o Pis e Cofins.

Para o juiz federal relator, o contribuinte tem direito de “…  excluir o IPI e o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS …”.

Acórdão:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO IPI E DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. FABRICANTE DE VEÍCULOS. LEGITIMIDADE PASSIVA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO ART. 3º, § 2º, I, LEI 9.718/1998. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.

1. Em se tratando das contribuições ao PIS e à COFINS, a legislação vigente preconiza que o recolhimento seja efetuado de “forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica” (art. 15, III, da Lei nº 9.779/1999). Por conseguinte, tal fato corrobora o argumento da impetrante, no sentido de deter legitimidade passiva no presente mandamus, o Delegado da Receita Federal em Santo André, considerando-se que o estabelecimento matriz da impetrante se situa em São Caetano do Sul.

2. Encontrando-se o feito em condições processualmente adequadas para julgamento imediato, aplicável o disposto no artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

3. A respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, destaco que, por força de decisão proferida no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, foi deferida liminar para suspender o julgamento dos processos que versassem sobre o referido tema. Mediante sucessivas decisões do STF foi prorrogada a eficácia da cautelar, sendo certo que a última prorrogação foi deferida em Plenário no dia 25/3/2010 e divulgada no DJE em 17/6/2010, de modo que, tendo expirado o prazo suspensivo ali deferido (180 dias), cessou-se a eficácia da liminar, fazendo-se necessário o pronunciamento deste Juízo quanto à questão.

4. A questão acerca da base de cálculo do PIS e da COFINS já é pacífica na jurisprudência, tendo sido objeto de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários n. 357.950/RS, n. 390.840/MG, n. 358.273/RS e n. 346.084/PR, em que foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/1998, mantendo-se, entretanto, hígidas as deduções previstas no § 2º do indigitado dispositivo legal.

5. A chamada substituição tributária “para frente” configura técnica de facilitação da arrecadação tributária, possibilitada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 194.382 e 213.396) e disciplinada também pelo Código Tributário Nacional, em seu art. 121, parágrafo único, inciso II.

6. A exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS somente aproveita o contribuinte do aludido imposto (o fabricante), na condição de substituto tributário, quando da apuração de seu próprio faturamento, a fim de efetuar o recolhimento das contribuições devidas pelo mesmo.

7. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2.

8. No referido julgamento, o Ministro Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006).

9. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

10. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe que a impetrante comprove de plano o direito que alega ser líquido e certo. E, para isso, deve trazer à baila todos os documentos hábeis à comprovação do que requer. Sem esses elementos de prova, impõe-se reconhecer a improcedência do pedido de compensação.

11. Apelo provido para afastar a carência de ação e, com fulcro no artigo 515, § 3º, do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o direito da impetrante a excluir o IPI e o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da fundamentação (e-DJF3 Judicial 1, 28/09/2012).

Fonte: Tribunal Regional Federal da Terceira Região.